《非橫向經(jīng)營者集中審查指引》解讀

近日，市場監(jiān)管總局發(fā)布《非橫向經(jīng)營者集中審查指引》（以下簡稱《指引》）。

一、制定出臺《指引》的主要背景和意義是什么？

為深入貫徹黨的二十大和二十屆歷次全會精神，落實黨中央、國務(wù)院關(guān)于構(gòu)建高水平社會主義市場經(jīng)濟體制、加強反壟斷和反不正當(dāng)競爭、加快建設(shè)全國統(tǒng)一大市場的決策部署，推動完善公平競爭制度機制，健全經(jīng)營者集中審查規(guī)則體系，市場監(jiān)管總局在去年制定出臺《橫向經(jīng)營者集中審查指引》的基礎(chǔ)上，制定出臺了《指引》。具體而言，制定《指引》主要有以下幾點考慮：

第一，制定《指引》是健全經(jīng)營者集中分類分級審查制度的客觀需要。2022年修訂的《中華人民共和國反壟斷法》明確要求，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)當(dāng)健全經(jīng)營者集中分類分級審查制度。研究制定《指引》是繼總局制定發(fā)布《橫向經(jīng)營者集中審查指引》后，深入落實《中華人民共和國反壟斷法》修訂成果的重要舉措，有利于健全經(jīng)營者集中分類分級審查制度，為經(jīng)營主體提供更加透明、規(guī)范和可預(yù)期的制度環(huán)境。

第二，制定《指引》是提升經(jīng)營者集中反壟斷監(jiān)管效能的有力保障。非橫向經(jīng)營者集中類型多樣，對競爭的影響也更為復(fù)雜深遠。自《中華人民共和國反壟斷法》實施以來，市場監(jiān)管總局審查了數(shù)千起非橫向經(jīng)營者集中案件，并對其中30余起作出附條件批準或禁止決定，積累了豐富的實踐經(jīng)驗?！吨敢吩趯v史案件回顧分析的基礎(chǔ)上，將實踐中行之有效、較為成熟的分析和評估思路以指引形式予以確定，明晰并購活動的競爭風(fēng)險，有利于提升經(jīng)營者集中反壟斷監(jiān)管的科學(xué)性和有效性，強化經(jīng)營者集中反壟斷監(jiān)管效能，推動提升我國反壟斷監(jiān)管體系和能力的現(xiàn)代化水平。

第三，制定《指引》是擴大經(jīng)營者集中制度型開放的積極舉措。黨的二十屆四中全會強調(diào)，要穩(wěn)步擴大制度型開放。近年來，全球主要司法轄區(qū)加大了對非橫向經(jīng)營者集中執(zhí)法的關(guān)注力度，制定或修訂相應(yīng)指南?！吨敢吩趫远⒆阄覈袌龈偁幰?guī)律和執(zhí)法實踐的基礎(chǔ)上，充分借鑒全球通行的競爭執(zhí)法理論和實踐，積極對接國際高標準經(jīng)貿(mào)規(guī)則，提升我國反壟斷執(zhí)法國際化水平和影響力。

二、什么是非橫向經(jīng)營者集中？

《指引》所稱非橫向經(jīng)營者集中，是指參與集中的經(jīng)營者存在非橫向關(guān)系，即參與集中的經(jīng)營者在不同相關(guān)市場開展業(yè)務(wù)的經(jīng)營者集中。判斷參與集中的經(jīng)營者是否處于不同相關(guān)市場，應(yīng)同時考慮相關(guān)商品或服務(wù)市場和相關(guān)地域市場。

非橫向經(jīng)營者集中主要包括縱向經(jīng)營者集中和混合經(jīng)營者集中。與橫向經(jīng)營者集中相比，非橫向經(jīng)營者集中類型更為多樣，在實踐中判斷經(jīng)營者之間關(guān)系的難度也更大。根據(jù)征求意見情況，《指引》對非橫向經(jīng)營者集中的主要類型進行了說明，設(shè)置多個案例進行解釋，并對執(zhí)法實踐中經(jīng)常遇到的問題盡可能予以明確回應(yīng)。

具體而言，縱向經(jīng)營者集中是指參與集中的經(jīng)營者分別處于同一產(chǎn)業(yè)鏈不同層級，構(gòu)成上下游關(guān)系。當(dāng)下游經(jīng)營者向上游經(jīng)營者采購商品用于特定生產(chǎn)性投入，或用于轉(zhuǎn)售時，才構(gòu)成上下游關(guān)系。同時，結(jié)合審查中各方關(guān)注的問題，《指引》以電力供應(yīng)為例，通過案例的形式明確，如果不屬于某個產(chǎn)業(yè)的特定生產(chǎn)性投入，不構(gòu)成上下游關(guān)系。

混合經(jīng)營者集中涉及多種情形，包括存在相鄰、互補等關(guān)系的經(jīng)營者之間的集中，以及沒有業(yè)務(wù)聯(lián)系的經(jīng)營者之間的純混合集中。相鄰關(guān)系是指參與集中的經(jīng)營者提供的商品具有共同的客戶群和最終用途?；パa關(guān)系是指參與集中的經(jīng)營者提供的商品不僅具有共同的客戶群和最終用途，而且商品之間具有互補性、通常需要組合使用。

在理論研究和實踐中，各方對相鄰關(guān)系和互補關(guān)系有不同理解。直接從語義看，相鄰關(guān)系更為寬泛，我國申報表填報中相鄰關(guān)系也包含“商品之間具有互補性”的情形。因此，《指引》仍將互補關(guān)系視為特殊的相鄰關(guān)系，以避免經(jīng)營者申報時產(chǎn)生困擾，降低準備申報材料的難度。

三、《指引》的主要內(nèi)容有哪些？

《指引》采用條文與案例相結(jié)合的方式，全文共9章、82條，并穿插設(shè)置34個案例，對重要概念和條款進行解釋說明。

為便于經(jīng)營主體和專業(yè)人員理解，《指引》與《橫向經(jīng)營者集中審查指引》審查框架基本保持一致，分為總則，證據(jù)材料，相關(guān)市場，市場份額和市場集中度，縱向經(jīng)營者集中的競爭影響，混合經(jīng)營者集中的競爭影響，市場進入、買方力量和效率，其他因素以及附則，共9章。在相關(guān)章節(jié)，基于非橫向經(jīng)營者集中的特點，《指引》專門闡述了非橫向經(jīng)營者集中的類型及相應(yīng)的相關(guān)市場界定思路，列舉了非橫向經(jīng)營者集中審查時還可以關(guān)注的證據(jù)材料類型和來源，并基于市場份額等標準初步劃分了不同的競爭風(fēng)險，對消除雙重加價等非橫向集中特有的效率提升進行了專門說明。

同時，《指引》圍繞非橫向經(jīng)營者集中特有的競爭損害，專門設(shè)置了兩個章節(jié)。第五章闡述了對縱向經(jīng)營者集中的審查思路，包括原料封鎖和客戶封鎖等單邊效應(yīng)的損害原理，以及能力、動機和效果的評估思路；第六章闡述了混合經(jīng)營者集中的審查思路，重點關(guān)注存在相鄰、互補等緊密關(guān)系的集中，闡述了混合經(jīng)營者集中可能通過搭售、捆綁等將一個市場中的控制力傳導(dǎo)到其他市場的競爭損害，以及能力、動機和效果的評估思路。

四、如何根據(jù)市場份額初步判斷非橫向經(jīng)營者集中的競爭風(fēng)險？

《中華人民共和國反壟斷法》第三十三條規(guī)定，將“參與集中的經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額及其對市場的控制力”作為經(jīng)營者集中審查的考慮因素之一。市場份額是指經(jīng)營者在某一相關(guān)市場的規(guī)模占相關(guān)市場總規(guī)模的比例。市場份額是初步篩查集中是否具有或者可能具有排除、限制競爭效果的重要指標。一般情況下，市場份額能夠在一定程度上體現(xiàn)經(jīng)營者對市場的控制力，市場份額越大，經(jīng)營者越有可能擁有對市場的控制力。

《指引》第二十三條和第二十四條規(guī)定了反壟斷執(zhí)法機構(gòu)如何根據(jù)參與集中的經(jīng)營者在上下游市場或存在相鄰、互補等緊密聯(lián)系的市場所占的份額來初步判斷集中的競爭影響，具體可分為四檔：一是在上下游市場或存在相鄰、互補等緊密聯(lián)系的市場所占份額在50%以上的，通常推定集中具有或可能具有排除、限制競爭效果，除非經(jīng)營者能證明不會產(chǎn)生不利影響；二是市場份額在35%至50%的，傾向認為集中具有或可能具有排除、限制競爭效果，將對集中進行重點分析；三是市場份額在25%至35%的，一般情況下認為排除、限制競爭效果的可能性較低，但需要基于個案的市場競爭狀況進行分析；四是市場份額均低于25%的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)通常會推定集中不具有排除、限制競爭效果。

需要注意的是，這些標準僅是反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的初始判斷依據(jù)，需要綜合考慮其他影響因素進行判斷。同時，結(jié)合我國以及其他司法轄區(qū)的執(zhí)法經(jīng)驗，《指引》第二十四條以列舉方式提出，如果存在一些特殊情形，即使市場份額均低于25%，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)也還需做進一步分析。例如，有證據(jù)證明經(jīng)營者可能在短期內(nèi)急速擴張，導(dǎo)致集中前市場份額較低而顯著低估其潛在的市場力量等。

五、在非橫向經(jīng)營者集中審查中，如何準確、全面界定相關(guān)市場？

與《橫向經(jīng)營者集中審查指引》類似，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)審查一項非橫向經(jīng)營者集中，原則上應(yīng)對所有可能受到集中影響的相關(guān)市場進行界定。

經(jīng)營者合并的，應(yīng)重點對參與集中的經(jīng)營者之間存在橫向、縱向以及相鄰、互補關(guān)系的相關(guān)市場予以界定。經(jīng)營者通過收購股權(quán)或資產(chǎn)取得控制權(quán)的，或者通過合同等方式取得控制權(quán)或者能夠施加決定性影響的，通常情況下應(yīng)從目標經(jīng)營者或目標資產(chǎn)的業(yè)務(wù)出發(fā)，重點圍繞其與取得控制權(quán)或者能夠施加決定性影響的參與集中的經(jīng)營者之間存在橫向、縱向以及相鄰、互補關(guān)系的業(yè)務(wù)界定相關(guān)市場。

需要注意的是，《指引》明確，當(dāng)根據(jù)上述思路界定的相關(guān)市場不足以反映集中對市場競爭的影響時，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以要求參與集中的經(jīng)營者對營收占比大于5%且市場份額可能超過10%的其他業(yè)務(wù)界定相關(guān)市場。這一規(guī)定既有利于全面、準確地考察經(jīng)營者集中對市場競爭的影響，防范在相關(guān)市場界定中出現(xiàn)隱瞞、遺漏等問題，同時也明確了需要界定相關(guān)市場的量化標準，能夠有效提升審查工作透明度，穩(wěn)定申報人預(yù)期。

新設(shè)合營企業(yè)的經(jīng)營者集中，通常情況下應(yīng)從合營企業(yè)擬從事的業(yè)務(wù)出發(fā)，重點對合營企業(yè)與參與集中的經(jīng)營者之間存在橫向、縱向以及相鄰、互補關(guān)系的業(yè)務(wù)界定相關(guān)市場。

六、在非橫向經(jīng)營者集中審查中，可以提交哪些證據(jù)材料？

總體而言，《橫向經(jīng)營者集中審查指引》列明的證據(jù)材料類型、來源、收集方式和評估標準等同樣適用于非橫向經(jīng)營者集中。

在此基礎(chǔ)上，《指引》還特別明確了審查非橫向經(jīng)營者集中時可以關(guān)注的一些證據(jù)材料。這些證據(jù)材料的列舉并不是要提高非橫向經(jīng)營者集中申報材料的要求，或者增加提交材料的負擔(dān)，而是為了幫助和提示經(jīng)營者，執(zhí)法機構(gòu)全面、準確評估非橫向集中的競爭影響時的考慮因素。例如，反映經(jīng)營者之間的業(yè)務(wù)關(guān)系、定價機制等方面的信息，有助于評估集中后實體是否具有封鎖的能力、動機等；集中所帶來的成本節(jié)約、創(chuàng)新等文件、資料等，有助于評估非橫向集中可能產(chǎn)生的效率提升。

反壟斷執(zhí)法機構(gòu)鼓勵參與集中的經(jīng)營者、競爭者、上游供應(yīng)商、下游客戶等提供反映集中競爭影響的定性和定量證據(jù)材料。這些材料有助于各方充分表達意見和訴求，使審查工作高效開展，也體現(xiàn)了公平、公正的執(zhí)法理念。

七、非橫向經(jīng)營者集中可能存在哪些競爭問題？

與橫向經(jīng)營者集中相比，非橫向經(jīng)營者集中通常不會直接消除同一相關(guān)市場中的競爭對手，但在某些情形下，仍可能具有排除、限制競爭效果。與橫向經(jīng)營者集中類似，非橫向經(jīng)營者集中具有或者可能具有的排除、限制競爭效果，也可以分為單邊效應(yīng)和協(xié)調(diào)效應(yīng)。

就單邊效應(yīng)而言，縱向經(jīng)營者集中的單邊效應(yīng)主要指原料封鎖和客戶封鎖?；旌辖?jīng)營者集中的單邊效應(yīng)主要指封鎖效應(yīng)，即通過捆綁搭售等排他性行為將一個或多個市場的控制力傳導(dǎo)到關(guān)聯(lián)市場，從而排擠競爭對手。此外，通過非橫向經(jīng)營者集中，集中后實體可能獲得其實際或潛在競爭者的競爭性敏感信息，也可能損害上下游或關(guān)聯(lián)市場實際或潛在競爭者的競爭能力和動機。

與橫向經(jīng)營者集中不同，非橫向經(jīng)營者集中通常不改變市場結(jié)構(gòu)，但也可能產(chǎn)生協(xié)調(diào)效應(yīng)。非橫向經(jīng)營者集中協(xié)調(diào)效應(yīng)的損害原理為相關(guān)集中可能改變市場的競爭特征，使得集中后實體與交易前不曾協(xié)調(diào)的上下游或關(guān)聯(lián)市場競爭者之間傾向于達成明示或默示協(xié)調(diào)行為，或者使得交易前已達成的協(xié)調(diào)行為更為容易、穩(wěn)定和有效，從而共同排除、限制市場競爭。

總體而言，非橫向經(jīng)營者集中產(chǎn)生協(xié)調(diào)效應(yīng)的原理與橫向經(jīng)營者集中雖然存在一些差異，但評估分析時仍可參考《橫向經(jīng)營者集中審查指引》。同時，《指引》也通過條文與案例相結(jié)合的方式，對縱向經(jīng)營者集中和混合經(jīng)營者集中協(xié)調(diào)效應(yīng)的表現(xiàn)形式進行了列舉和分析，展現(xiàn)了執(zhí)法機構(gòu)的審查思路，供經(jīng)營者在申報時了解和參考。

八、如何評估縱向經(jīng)營者集中的原料封鎖、客戶封鎖？

原料封鎖的損害原理為集中后實體有能力和動機通過其對上游原料市場的控制力，提升下游競爭者獲得特定原料的成本，或者導(dǎo)致其完全無法獲得特定原料，進而降低下游競爭者的競爭能力或動機，減少集中后實體在下游市場面臨的競爭壓力，最終排除、限制下游市場的競爭。這里的原料是指用于下游生產(chǎn)或銷售的特定投入或用于下游轉(zhuǎn)售的商品，包括但不限于下游市場競爭所需要的上游傳統(tǒng)工業(yè)原材料、服務(wù)、關(guān)鍵設(shè)施、知識產(chǎn)權(quán)、數(shù)據(jù)、技術(shù)和算法等。

客戶封鎖的損害原理為集中后實體有能力和動機通過其對下游市場的控制力，顯著提升上游競爭者獲得客戶的成本，降低上游現(xiàn)有或潛在競爭者參與競爭的能力或動機，減少集中后實體在上游市場面臨的競爭壓力，進而排除、限制上游市場的有效競爭。而上游競爭環(huán)境的變化又可能顯著提升下游競爭者獲取原料的成本，降低下游競爭者參與競爭的能力或動機，減少集中后實體在下游面臨的競爭壓力，最終排除、限制下游市場的競爭。

評估原料封鎖和客戶封鎖，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)通常重點評估集中后實體實施封鎖的能力、動機，以及通過封鎖排除、限制下游市場競爭的效果。《指引》第五章相關(guān)條款對如何評估能力、動機和效果作出了詳細說明，還特別明確，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)將按照能力、動機、效果的順序依次評估。如果集中后實體經(jīng)評估不具有實施封鎖的能力，則通常也不具備實施封鎖的動機，因而也難以產(chǎn)生排除、限制相關(guān)市場競爭的效果。

九、如何評估混合經(jīng)營者集中的封鎖效應(yīng)？

混合集中的封鎖效應(yīng)損害原理主要指集中后實體有能力和動機通過搭售、拒絕交易、降低互操作性或其他排他行為，將其對一個或多個市場的控制力傳導(dǎo)到關(guān)聯(lián)市場，從而排擠競爭對手。在一些領(lǐng)域，混合經(jīng)營者集中還可能通過網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，來限制客戶轉(zhuǎn)換供應(yīng)商的能力，增加市場封鎖的風(fēng)險；通過限制競爭對手接入必需設(shè)施，增加市場封鎖的風(fēng)險；導(dǎo)致數(shù)據(jù)過度集中，提升市場進入壁壘；通過降低互操作性等方式實現(xiàn)市場控制力的跨市場傳導(dǎo)，排除、限制競爭等。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)將結(jié)合不同領(lǐng)域特點進行具體分析。

與縱向集中一樣，對于混合集中封鎖效應(yīng)的評估，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)也重點評估集中后實體實施封鎖的能力、動機，以及通過封鎖排除、限制下游市場競爭的效果，通常也按照能力、動機、效果的順序依次評估。如果集中后實體經(jīng)評估不具有實施封鎖的能力，則通常也不具備實施封鎖的動機，因而也難以產(chǎn)生排除、限制相關(guān)市場競爭的效果。

十、如果反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定一項非橫向經(jīng)營者集中具有競爭損害，如何考慮相關(guān)抗辯性因素？

同橫向經(jīng)營者集中一樣，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定一項非橫向經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果后，經(jīng)營者可以提出抗辯，這也是世界主要反壟斷司法轄區(qū)并購審查制度的共識。被普遍認可的抗辯理由主要包括效率、破產(chǎn)等?！吨敢吩谠u估非橫向經(jīng)營者集中對經(jīng)濟效率的影響、國民經(jīng)濟發(fā)展的影響、社會公共利益的影響，以及分析破產(chǎn)抗辯因素時，相關(guān)考慮和分析評估可參照《橫向經(jīng)營者集中審查指引》有關(guān)規(guī)定。

考慮到非橫向經(jīng)營者集中與橫向經(jīng)營者集中相比，更有可能增進經(jīng)濟效率，對競爭和消費者利益產(chǎn)生積極的影響，《指引》在第七十三條、第七十四條中對非橫向經(jīng)營者集中可能產(chǎn)生的效率提升進行了重點說明，包括：通過規(guī)模經(jīng)濟、范圍經(jīng)濟等帶來的成本節(jié)約；防止搭便車；消除雙重加價；減少交易成本，保證重要原料的供應(yīng)穩(wěn)定性；優(yōu)化生產(chǎn)、管理流程等；促進投資增加，豐富商品種類；提升交易便捷性；促進技術(shù)進步、商品更新迭代等帶來的創(chuàng)新效率等。

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市場監(jiān)管總局關(guān)于印發(fā)《非橫向經(jīng)營者集中審查指引》的通知